Le délai d’exécution des marchés publics court à compter de la date ou des modalités fixées dans les documents du marché. Il peut s’agir :
D’une date fixe,
De la notification du marché,
De l’ordre de service,
De l’émission du bon de commande
Ce délai d’exécution commence à courir le lendemain du jour où s’est produit le fait qui sert de point de départ du délai.
Le versement de l’avance intervient dès lors que les clauses de marchés le prévoient (les clauses du marché relatives au taux et aux conditions de versement de l'avance ne peuvent être modifiées en cours d'exécution. Elles précisent les conditions de versement de l'avance ainsi que son taux). Une avance par lot ! Il est conseillé de faire mention de l’avance et de ses éléments constitutifs, dès l’avis d’appel à la concurrence (dans la rubrique « Informations complémentaires»), afin de garantir une parfaite information des candidats potentiels. La rubrique de l’Acte d’Engagement relative à l’avance permet au candidat d’indiquer s’il refuse ou non le versement de l’avance étant ici entendu que le titulaire peut toujours se raviser et demander ultérieurement à percevoir cette avance.
Le remboursement de l'avance s'impute sur les sommes dues au titulaire, selon un rythme et des modalités fixées par les clauses du marché par précompte sur les sommes dues à titre d'acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde. Dans le silence du marché, ce remboursement s'impute :
1° Pour les avances inférieures ou égales à 30 % du montant toutes taxes comprises du marché, sur les sommes dues au titulaire quand le montant des prestations exécutées atteint 65 % du montant toutes taxes comprises du marché ;
2° Pour les avances supérieures à 30 % du montant toutes taxes comprises du marché, sur les sommes dues au titulaire dès la première demande de paiement.
Lorsque le montant de l'avance est inférieur à 80 % du montant toutes taxes comprises du marché, son remboursement doit être terminé lorsque le montant des prestations exécutées par le titulaire atteint 80 % du montant toutes taxes comprises du marché.
Dans les autres cas, dans le silence du marché, l'avance est intégralement remboursée lorsque le montant toutes taxes comprises des prestations exécutées atteint le montant de l'avance accordée.
D’un point de vue financier, le paiement de l’avance donne lieu à l’émission d’un mandat de paiement qui constitue une opération d’ordre comptabilisée sur le compte 238 (côté dépense).
Le remboursement de l’avance donne lieu à l’émission de titres de recettes à part entière qui constitueront également une opération d’ordre comptabilisée sur le compte 238 (côté recette).
Bases légales : articles L.2191-2, L.2191-3 et R.2191-3 et suivants du Code de la commande publique.
Sous réserve de clauses particulières dans le marché, le délai de paiement du pouvoir adjudicateur est de 30 jours. Ce délai est interrompu lorsque la demande de paiement ne comporte pas l'ensemble des pièces et des mentions prévues par la loi ou par le marché ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes. L’interruption du délai de paiement doit faire l’objet d’une notification.
Passé ce délai, le pouvoir adjudicateur peut être contraint de payer des intérêts moratoires qui courent à compter du lendemain de l'expiration du délai de paiement ou de l'échéance prévue par le marché jusqu'à la date de mise en paiement du principal incluse.
Bases légales : articles R. 2192-10 et suivants du Code de la commande publique.
L'article R. 2113-6 du Code de la commande publique dispose que : « l'exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l'acheteur de l'affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché. Lorsqu'une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou de dédit".
Pour affermir une tranche conditionnelle, il convient de vérifier ce qui est prévu dans les pièces du marché. Mais, en principe, un simple ordre de service suffit.
Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, pour 6 hypothèses, lorsque :
- 1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque ;
- 2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ; quel que soit leur montant, et qui ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu'un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ;
- 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues (circonstances qu'un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir) dans la limite de 50 % du montant du marché initial;
- 4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché en application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément ou bien dans le cas d'une cession du marché, à la suite d'une opération de restructuration du titulaire initial ;
- 5° Les modifications ne sont pas substantielles, les cas de modification substantielle étant prévus à l’article R. 2194-7 du Code de la commande publique ;
- 6° Les modifications sont de faible montant soit parce qu’elles n’excèdent pas 10 % du montant initial s’il s’agit d’un marché public de fournitures ou de services soit parce qu’elles n’excèdent pas 15 % du montant initial s’il s’agit des marchés publics de travaux et, dans tous les cas, ne dépasse pas les seuils européens
Qu'elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu'il s'agit d'un contrat administratif, par l'acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.
En dehors de ces hypothèses, tout besoin de modification devra conduire à la résiliation du marché et la passation d’un nouveau marché
La modification du marché peut être dans certains cas unilatéralement décidée par l’acheteur, mais fera le plus souvent l’objet d’un avenant au contrat initial.
Bases légales : articles L. 2194-1 et R.2194-1 et suivants du Code de la commande publique.
Pas systématiquement.
D’après l’article R. 2194-10 du Code de la commande publique, lorsque la modification du marché intervient à la suite de travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires ou à la suite de circonstances imprévues, et lorsque le marché a été passé selon une procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur publie un avis de modification.
Cet avis est publié au Journal officiel de l'Union européenne dans les conditions fixées aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20 du Code de la commande publique, conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standards pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés.
Dans sa décision d’assemblée du 9 novembre 2016 « Société Fosmax LNG » n° 388806, le Conseil d’État indique que tout acheteur public qui a mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations du contrat et qui n’a pas eu de retour favorable, a la possibilité de recourir à un marché de substitution.
Cette hypothèse s’applique même s’il n’y a pas eu de résiliation, les relations contractuelles perdurant. Elle trouve à s’appliquer également en dehors de toute stipulation du contrat en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations.
Cette mesure peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et vient palier l’inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant. Le cocontractant initial doit en supporter la charge et a le droit de suivre les opérations exécutées dans le cadre du marché de substitution. Cette action doit être notifiée au cocontractant.
Dans une décision récente du 18 décembre 2020, n°433386, le Conseil d’État rappelle que si le marché de substitution n’a pas permis de réaliser avec succès les prestations attendues, cela ne dispense pas pour autant le cocontractant initial d’en supporter la charge et qu’il peut en résulter même parfois une résiliation aux torts exclusifs du titulaire du contrat en cas de faute d’une gravité suffisante.
La règle de l’exécution aux frais et risques en cas de défaillance du titulaire est d’ordre public c’est-à-dire qu’elle s’applique même dans le silence du contrat et les parties ne peuvent y renoncer.
Elle intervient :
- En cas de carence du titulaire qui se matérialise généralement par l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant : la décision de l’acheteur de faire exécuter les prestations par un tiers, en lieu et place du titulaire défaillant, doit être notifiée à ce dernier. Le cocontractant défaillant doit néanmoins être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution.
- A la suite de la résiliation du marché sous réserve que la décision de résiliation le mentionne expressément. Là encore, le titulaire évincé bénéficie d’un droit de suivre les marchés de substitution afin que ses intérêts soient sauvegardés.
La circulaire du 22 septembre 2022, à la suite de l’avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022 SI302722092917470 (economie.gouv.fr) rappelle les possibilités offertes aux acheteurs pour répondre à la préoccupation liée à la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision :
- Pour les marchés en cours de consultation : le pouvoir adjudicateur doit bien travailler en amont la clause de révision des prix (en négociant avec les candidats), notamment avec un indice qui permettra de prendre en compte les éventuelles fluctuations du coût.
- Pour les marchés en cours d’exécution : toute modification doit répondre à l’une des exigences posées aux articles R. 2194-2 à R. 2194-9 du code de la commande publique. Hormis une clause de réexamen, il n’est en principe pas possible d’intervenir sur le prix une fois les offres des soumissionnaires reçues. Ce principe a été largement aménagé par un avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022 qui précise qu’il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8. Le titulaire ne saurait se prévaloir d’un droit à ce que le contrat soit modifié. Enfin, la modification du marché ou de la concession revendiquée par le titulaire doit être acceptée par la personne publique.si l’augmentation des dépenses exposées par l’opérateur économique ou la diminution de ses recettes imputables à ces circonstances ont dépassé les limites ayant pu raisonnablement être envisagées par les parties lors de la passation du contrat.
- En revanche, il est possible, en amenant les preuves nécessaires, de demander une indemnité en s'appuyant sur la théorie de l'imprévision, car cette hypothèse n’a pas à être prévue au contrat. Cette théorie est rappelé à l’article L. 6 3° du code de la commande publique : « lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant l’équilibre du contrat, le cocontractant qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ».
Il faut cependant que l’opérateur économique démontre que la hausse des matières premières concernées dont il se prévaut était imprévisible dans son ampleur et qu'elle a provoqué un déficit d'exploitation (et non un simple manque à gagner).
L’unité CDC propose une note juridique plus détaillée sur la théorie de l’imprévision.
Les pénalités constituent une sanction de nature pécuniaire à caractère contractuel. Elles doivent nécessairement être prévues dans les clauses du contrat. À cet égard, les collectivités ont la possibilité de déroger au cahier des clauses administratives générale (CCAG) dans leur propre cahier des charges.
Les pénalités ont vocation à sanctionner notamment les retards du titulaire d’un marché ou de l’un de ses sous-traitants. Le juge vérifiera en particulier que le retard n’est pas imputable à une faute du maître d’ouvrage ou d’un autre intervenant sur le chantier.
Selon les stipulations du contrat, les pénalités sont applicables avec ou sans mise en demeure et devront impérativement être réglées avant que le décompte général ne devienne définitif.
Le décompte général définitif (DGD) est l’acte qui vient clore l'exécution juridique et financière d'un marché public de travaux. Il fixe les droits à paiement des parties, détermine le droit à intérêts moratoires et le point de départ du délai de contestation.
La procédure d’établissement du DGD est rappelée à l’article 12 de l’arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux.
Le projet de décompte final constitue le point de départ de la procédure qui doit aboutir à l’établissement du décompte général et définitif. Le projet de décompte final est ensuite validé ou rectifié par le maître d’œuvre et il deviendra le décompte final du marché. Le maître d’œuvre doit ensuite transmettre ce décompte final au maître de l’ouvrage et doit joindre à cet envoi l’état du solde établi à partir du décompte final et du dernier décompte mensuel, dans les mêmes conditions que celles définies pour les acomptes mensuels, et la récapitulation des acomptes mensuels et du solde. La récapitulation de ces documents va permettre d’établir un solde final du marché. L’ensemble de ces informations doit figurer dans le décompte général qui sera, par la suite, notifié à l’entrepreneur.
Le décompte général doit ensuite être signé par le maître de l’ouvrage et notifié à l’entrepreneur à la plus tardive des deux dates ci-après :
-trente jours à compter de la réception par le maître d'œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ;
- à compter de la réception par le maître d'ouvrage de la demande de paiement finale transmise par le titulaire.
Dans un délai de trente jours à compter la date à laquelle ce décompte général lui a été notifié, le titulaire envoie au maitre d’ouvrage, avec copie au maître d'œuvre, ce décompte revêtu de sa signature, avec ou sans réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer.
Le Code de la commande publique prévoit dans ses articles L. 2195-1 et suivants les différents cas de résiliation d’un marché public. Celui-ci peut ainsi être résilié :
- En cas de force majeure c’est-à-dire lorsque survient un évènement imprévisible, extérieur aux parties et que le prestataire ou l’acheteur public se trouve dans l’impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie du marché public (délais, quantités, respect de certaines spécifications des prestations à réaliser, etc.).
- En cas de faute d'une gravité suffisante du cocontractant.
- Pour un motif d’intérêt général : les motifs de résiliation pour intérêt général peuvent par exemple être l’abandon du projet, notamment en raison de difficultés techniques, ou encore le fait, non fautif, que le cocontractant ne dispose plus de garanties suffisantes pour remplir ses obligations.
- Lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification de celui-ci non permise par le code de la commande publique ;
- En cas de condamnation par la Cour de Justice de l’Union européenne en raison d’un manquement grave aux obligations prévues par le droit européen ;
- Lorsque le titulaire se trouve placé, en cours d’exécution, dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner
La résiliation d'un contrat peut être le fait d'une décision unilatérale prise par la personne publique. La décision de résiliation du marché doit évidemment être notifiée au titulaire. En cas de résiliation pour faute, sauf clause contraire, la résiliation doit être précédée d’une mise en demeure, et ce, afin de respecter le principe du contradictoire. Elle doit être motivée. Elle peut être prononcée aux frais et risques du titulaire du marché lorsque ce dernier prend en charge les excédents de dépenses engagées du fait de l’exécution d’un nouveau marché passé pour achever les travaux.
Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le titulaire bénéfice du droit à indemnité totale qui doit couvrir l’intégralité du dommage subi par le titulaire du marché public, à condition qu’il puisse en justifier le montant, et que cela n’aboutisse pas à un enrichissement indu. Elle prend en compte les dépenses engagées ainsi que le manque à gagner du titulaire.
Dans le cadre d’un marché public, l’article R. 2112-4 du Code de la commande publique dispose que : « Un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale. Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer ».
Donc, dans le cadre d’un marché public, la reconduction tacite est possible sous deux réserves :
- L’acheteur public, dans un premier temps, est tenu de s’assurer que les caractéristiques du marché reconduit ne soient pas altérées.
- Une autre condition pour une reconduction régulière, elle doit être contractualisée et limitée dans le temps.